原审查明：2017年8月25日，临汾燃气与甘肃燃气建投签订《ＥＰＣ总承包合同》，约定由甘肃燃气建投总承包临汾燃气投资的临汾市××乡工程。合同工期为70日历天，自合同签订之日起计算。承包人与出具施工承诺函的具有相应资质的分包商签订分包合同，或通过公开招标的方式选择分包商。分包人不得将其分包的设计、施工和货物采购对外转包，分包人不得再分包。总承包合同履行期间，甘肃燃气建投与鑫盛建筑劳务签订《天然气工程劳务分包合同》，甘肃燃气建投将其ＥＰＣ总承包合同中的土建工程以土建劳务工程之名分包给了鑫盛建筑劳务，约定鑫盛建筑劳务派葛燕生为施工现场负责人，负责施工现场工作，办理计量复核签认手续。劳务工期自2017年11月8日至2017年1月20日止。2017年12月10日，鑫盛建筑劳务与甘肃燃气建投，临汾燃气、监理公司共同签署“水平定向钻工程量确认单”，确认了开工至完工所有工程量，其中工程量共计7060米。2017年10月31日，鑫盛建筑劳务与艺宪公司签订《工程施工合同》，鑫盛建筑劳务将其承包的位于尧都区贾得乡内的昆仑燃气管道托管工程的钻孔、扩孔、托管工程转包给艺宪公司，艺宪公司负责工程导向、顶管、拖管工作。顶管每米单价分别为：ＤＮ315:220元、ＤＮ250：200元、ＤＮ200：200元、ＤＮ160:160元。艺宪公司施工穿越完毕后，尾款应在2017年12月31日之前结清。如鑫盛建筑劳务没有按照合同约定支付工程款，应支付违约金20万元。艺宪公司指定支刚为现场负责人，协调处理有关事宜。《工程施工合同》签订后，经葛燕生于2018年1月22日签字确认，艺宪公司完成工程量共计7012米，具体为：ＰＥ90:192米、Ｐ160:761米、ＰＥ200：4843米、ＰＥ250：695米、ＰＥ315：521米。鑫盛建筑劳务支付艺宪公司工程款共计66万元。现临汾市贾得乡中压燃气管道工程已投入使用。 原审认为：甘肃燃气建投与鑫盛建筑劳务签订《天然气工程劳务分包合同》、艺宪公司与鑫盛建筑劳务签订《工程施工合同》的事实及甘肃燃气建投、艺宪公司的庭审陈述，能够证明前述两份合同均系当事人的真实意思表示，艺宪公司和甘肃燃气建投与鑫盛建筑劳务之间的建筑工程合同关系成立，当事人应当全面履行自己的义务。艺宪公司完成施工后，鑫盛建筑劳务时任施工现场负责人葛燕生于2018年1月22日对完成的工程量进行签字确认，所完成的建设工程已经交付使用，艺宪公司完成了合同义务，鑫盛建筑劳务不履行结算付款义务，应承担违约责任。鑫盛建筑劳务主张两份合同是葛燕生生前借用鑫盛建筑劳务资质与艺宪公司、甘肃燃气建投所签订，但不能提供证据加以证明，且鑫盛建筑劳务法定代表人已经参与了合同的履行，其主张本院不予支持。鑫盛建筑劳务与甘肃燃气建投签订《天然气工程劳务分包合同》后，与艺宪公司签订《工程施工合同》，将其从甘肃燃气建投分包取得的部分建设工程转包给艺宪公司，违反了临汾燃气与甘肃石油建投签订的《ＥＰＣ总承包合同》3.8.4条，即分包人不得将其分包的设计、施工和货物采购对外转包，分包人不得再分包，甘肃石油建投也未尽到总承包合同义务，且甘肃燃气建投将机械设备施工转包给鑫盛建筑劳务超出鑫盛建筑劳务经营范围，艺宪公司请求甘肃燃气建投在未付工程款范围内承担责任，本院予以支持。艺宪公司要求临汾燃气、程时明、常建兰承担责任缺乏依据，其请求本院不予支持。关于鑫盛建筑劳务应付款的认定问题，虽然双方未进行结算，但根据艺宪公司提供的工程量确认单，以及艺宪公司主张的施工工程量总数小于鑫盛建筑劳务、甘肃燃气建投、临汾燃气等确认的水平定向钻施工工程量总数的事实和施工工程已经使用的事实，对艺宪公司主张的施工总量7012米，工程总价款1374700元的事实，本院予以认定。艺宪公司提供的银行流水及转账记录，能够证明鑫盛建筑劳务已经支付艺宪公司工程款66万元，仍欠工程款714700元。因鑫盛建筑劳务未按约定支付工程款，艺宪公司要求其支付违约金20万元符合合同约定，本院予以支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条的规定，判决：一、被告山西鑫盛平安建筑劳务有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告临汾市侯马经济开发区艺宪市政工程有限公司工程款714700元及违约金200000元。二、被告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司在未付工程款范围内承担付款责任。三、驳回原告临汾市候马经济开发区艺宪市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未在本判决规定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，诉前保全费5000元，由被告山西鑫盛平安建筑劳务有限责任公司负担。 上诉人艺宪公司上诉称：一、原审判决“被告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司在未付工程款范围内承担付款责任”内容不清，没有具体数额，会导致判决生效后执行难。2018年9月28日，侯马市人民法院协助执行通知书（2018）晋1081财保17号，要求甘肃燃气建投在“应支付山西鑫盛平安劳务建筑有限责任公司的款项中，在900000元范围内停止支付。支付时间，方式及支付对象，待我院通知”。甘肃燃气建投在侯马市人民法院的送达回证上签字并加盖了印章。1、自2018年9月12日到2019年11月21日一审开庭之日止，甘肃燃气建投通过银行转账方式，支付给鑫盛建筑劳务69.9万元，有甘肃燃气建投一审时向法庭提交的银行支付凭证证实，但侯马市人民法院没有通知过甘肃燃气建投支付给鑫盛建筑劳务任何款项。对甘肃燃气建投违反侯马市人民法院裁定书、协助通知书之行为，请求依法追究刑事责任。2、甘肃燃气建投在一审庭审中承认，现在还有工程款人民币100000元没有支付给鑫盛建筑劳务。二、要求撤销山西省临汾市尧都区人民法院民事判决书（2019）晋1002民初6678号第二判项即“驳回原告临汾市经济开发区艺宪市政工程有限公司的其他诉讼请求”，改判为：程时明、常建兰、临汾中石油昆仑燃气有限公司、甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司，对临汾市尧都区人民法院判决书第一判项、上诉请求的第一项承担连带责任。1、上诉人施工期间，鑫盛建筑劳务多次用程时明、常建兰个人账户给上诉人支付工程款。鑫盛建筑劳务的股东是程时明、常建兰，程时明、常建兰与鑫盛建筑劳务三者主体资格不分离，公司的资金由个人支配，逃避公司债务，降底了公司的偿还债务的能力。2、甘肃燃气建投违反了与临汾燃气的合同约定，将工程分包给了没有资质的鑫盛建筑劳务；违反了侯马市人民法院裁定书和协助执行通知书，擅自支付给鑫盛建筑劳务69.9万元，恶意帮助鑫盛建筑劳务逃避债务，损害上诉人的合法权益。3、临汾燃气作为第一发包人，没有认真履行其与甘肃燃气建投签订的《ＥＰＣ总承包合同》，导致工程出现了四层承包，中间两层承包人甘肃燃气建投、鑫盛建筑劳务不劳而获，实际施工人即上诉人艺宪公司至今拿不到工程款，也导致大量民工工资不能清偿。综上，请求支持上诉人艺宪公司全部上诉请求，由鑫盛建筑劳务、甘肃燃气建投、程时明、常建兰、临汾燃气承担上诉费用。 鑫盛建筑劳务辩称：一、艺宪公司要求程时明、常建兰承担连带责任没有依据，不能成立。艺宪公司诉称鑫盛建筑劳务多次用程时明、常建兰个人账户支付工程款，充其量只能证明用个人账户内的资金为公司付款，而不能证明股东使用了公司的财产和不足以清偿艺宪公司的工程款，也不能证明个人为公司付款是损害艺宪公司利益的行为，因为这些款项是付给了艺宪公司而不是挪作他用，更不能证明鑫盛建筑劳务是在逃避债务，没有付款的根本原因是没有结算，艺宪公司虚报工程量和施工时造成东元村地埋管损坏赔偿了15000元等，只有实际工程量确定后减去赔偿款15000元，才能知道应当支付的数额。二、艺宪公司要求临汾燃气、甘肃燃气建投承担连带责任没有依据，不能成立。1、承担连带责任的情形只有两种，一种是约定，一种是法定，艺宪公司与临汾燃气、甘肃燃气建投之间没有关于连带责任的约定，法律也没有规定要承担连带责任。2、艺宪公司诉称鑫盛建筑劳务没有资质，层层转包导致大量民工工资不清偿要求临汾公司承担付款责任，那么依法律规定鑫盛建筑劳务与艺宪公司签订的《工程施工合同》应当属于无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，案涉的工程款是参照约定执行不是完全按照约定执行，应当扣除艺宪公司因无效合同而获取的利润，同时没有违约金之说。综上，艺宪公司的上诉不能成立，请依法驳回。 甘肃燃气建投辩称：一、艺宪公司对于甘肃燃气建投的上诉请求超出审理范围。艺宪公司一审诉讼请求为，要求甘肃燃气建投在未付工程款范围内承担还款责任。经一审查明，甘肃燃气建投与鑫盛建筑劳务之间仅剩10余万元质保金未付。艺宪公司现上诉要求改判甘肃燃气建投在90万元范围内承担付款责任，明显超出了其一审的诉求范围。二审上诉请求应当限于一审请求之内，否则属于二审增加新的诉求，该增加的诉求不属于二审审理范围。二、艺宪公司要求甘肃燃气建投承担90万元的付款责任没有实体法上的依据。首先，本案是建设工程合同纠纷，答甘肃燃气建投与艺宪公司没有合同关系，基于合同相对性原则，甘肃燃气建投不具有向其付款的合同义务。其次，甘肃燃气建投基本已与鑫盛建筑劳务结算清楚，仅剩质保金10万元左右未付，但该款并不能与工程尾款划等号，该款属于甘肃燃气建投与鑫盛建筑劳务合同约定的具有专门用途、具有担保性质的质保金，现甘肃燃气建投支付质保金的条件尚未成就。如判令甘肃燃气建投将质保金支付给艺宪公司，将导致司法权干涉当事人意思自治，同时也损害影响甘肃燃气建投后续对工程质量主张质保责任。综上，艺宪公司要求甘肃燃气建投向其支付款项无事实及法律依据，请求驳回其对甘肃燃气建投的全部诉讼请求。 临汾燃气辩称：一审对临汾燃气在本案中的责任问题认定事实清楚，适用法律正确，临汾燃气在本案中并无过错，也没有法律责任，艺宪公司对临汾燃气的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。 程时明与鑫盛建筑劳务答辩意见一致。 上诉人鑫盛建筑劳务上诉称：一、原审判决鑫盛建筑劳务向艺宪公司支付工程款714700元是错误的。1、工程量未经双方确认，原审判决认定施工总量7012米没有合法依据。首先，本案所涉工程施工时，鑫盛建筑劳务的现场负责人是陈华兵，只有他清楚具体的工程量，因此在与各方进行工程量确认时，都是陈华兵代表鑫盛建筑劳务签字确认，有2017年12月10日鑫盛建筑劳务与临汾燃气、甘肃燃气建投以及监理公司共同签署的《水平定向钻工程量确认单》为证。其次，2017年12月7日，艺宪公司指定的施工现场负责人支刚给陈华兵递交了一份工程量确认表，随后陈华兵进行了测量，发现其中差错很大，艺宪公司将鑫盛建筑劳务的施工部分也计算进去。根据每项差错额，艺宪公司至少虚报了三百多米。之后鑫盛建筑劳务通知艺宪公司复测，艺宪公司指派另一现场负责人刘洋与陈华兵共同复测，结果与陈华兵测量的不一致，故双方一直未能结算。施工前期，鑫盛建筑劳务虽委托葛燕生处理施工事宜，但其并不负责具体的施工事宜。原审判决认定经葛燕生签字确认艺宪公司工程量为7012米，其中ＰＥ250工程量为695米，但鑫盛建筑劳务与临汾燃气、甘肃燃气建投以及监理公司共同签署的《水平定向钻工程量确认单》是鑫盛建筑劳务与艺宪公司共同施工的总量，其中ＰＥ250工程量才683.5米，证明所谓葛燕生签字确认的工程量是虚假的。2、艺宪公司没有进行决算，原审判决认定工程总价款1374700元缺乏合法依据。由于双方一直未能最终确认工程量，工程价款也无法计算。且双方签订的《工程施工合同》中，只约定了ＤＮ315、ＤＮ250、ＤＮ200、ＤＮ160四种规格的工程单价，没有ＰＥ90的工程单价，这部分的工程价款该如何计算双方没有约定。3、艺宪公司应当承担的费用没有扣除。首先，根据《工程施工合同》第六条的约定，艺宪公司应承担普通发票4个点的税金。其次，艺宪公司在东亢村施工时，将该村灌溉所用的地埋暗管打破，恢复工程需要15000元，根据合同约定应由艺宪公司承担，应从工程款中相应扣除。二、原审判决鑫盛建筑劳务支付违约金20万元是错误的。1、无法结算支付。鑫盛建筑劳务不是不付款，而是没有最终付款，其原因是艺宪公司虚报工程量、不决算造成的。2、违约金不合法。首先，鑫盛建筑劳务没有违反合同约定，已经支付了66万元工程款，剩余多少因没有决算鑫盛建筑劳务不知道，无法支付。其次，即便决算数额确定、鑫盛建筑劳务逾期付款，给艺宪公司造成的损失也仅限于资金被占用的利息，如果按照714700元计算，20万元远远超过了年利率24%，既不符合法定的同期贷款利率的规定，也不符合违约金不超过损失30%的规定。综上，原审判决认定事实错误，判决没有依据，请求撤销原审判决，驳回艺宪公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由艺宪公司承担。 艺宪公司辩称：一、关于工程量。葛燕生的身份和职责，都代表人了鑫盛建筑劳务，三家公司和监理公司对工程量已经确认。1、甘肃燃气建投（甲方）与鑫盛建筑劳务（乙方）订立的《天然气工程劳务分包合同》“6.6乙方指定葛燕生为本合同工程计量支付凭证的签认人，负责办理计量复核签认和支付手续”2、2017年12月10日，鑫盛建筑劳务、甘肃燃气建投、临汾燃气、监理公司，共同签署的《水平定向钻孔工程量确认单》确认了开工、完工所有工程量，其中管道工程总量7060米，该数字与实际施工中确认的7012米非常接近，比甲方确认的还少了48米。3、鑫盛建筑劳务（甲方）与艺宪公司（乙方）订立的《工程施工合同》中，葛燕生是甲方的法定代表人。因此，葛燕生于2018年1月22日，签字确认的《工程量确认单》、《临汾市贾得乡煤改气中压管道拉管工程》确认的7012米，合法有效的。二、关于工程款的决算。2017年12月10日艺宪公司的工程早已经完工，鑫盛建筑劳务应当及时决算，但其拒不决算。直到2018年1月22日葛燕生签字确认工程量为2018年1月22日，这充分说明了艺宪公司完成的其工程的义务。《工程施工合同》约定了工程尾款应当在2017年12月31日前结清。一审法院依据工程量、合同单价计算合同总价款为1374700元，减去已付660000元，还欠工程款714700元是正确的。三、关于20万元的违约金。20万元违约金是鑫盛建筑劳务与艺宪公司双方在平等、自愿、诚实信用的基础上订立的，鑫盛建筑劳务的违约造成艺宪公司工程款至今不能得，造成了714700元损失，也没有超过30%。因此，20万元的违约金合法、合理有效。因此，应当驳回鑫盛建筑劳务上诉请求。 甘肃燃气建投、临汾燃气、程时明均未发表答辩意见。 上诉人甘肃燃气建投上诉称：一、原审判决认定事实有误，未能认定甘肃燃气建投已经给付全部应付价款、仅仅剩余未到期质保金10万元的事实，要求甘肃燃气建投在未付工程款内承担责任，明显和事实不符。1、甘肃燃气建投在一审中已经明确表示，按照合同应付的工程价款已经支付完毕，仅仅有10万元尾款属于质保金，尚不到付款期限，并不存在拖欠大额工程款的事实。2、甘肃燃气建投和鑫盛建筑劳务的合同约定的质保金的返还期限为两年，从工程验收合格、点火运行正常后开始起算。甘肃燃气建投和临汾燃气、监理等现场确认工程量的时间为2017年12月13日，验收和点火时间更晚，现在根本不到该款的付款时间，谈不上拖欠。3、质保金能返还多少还不明确，尚待按照保修情况进一步确认。况且甘肃燃气建投和鑫盛建筑劳务约定的争议管辖地为兰州法院。原审判决考虑质保金最后是否能够返还，片面要求甘肃燃气建投承担支付，明显是超审理范围、超管辖范围处理。二、原审判决明显缺乏法律依据。1、甘肃燃气建投和艺宪公司之间不存在合同关系，不存在给付和结算的合同责任，艺宪公司应当自行和鑫盛建筑劳务结算。2、艺宪公司也不是所谓“实际施工人”，“实际施工人”指的是无效施工合同的实际施工单位，原审判决并未认定涉案合同无效，故艺宪公司没有向上一级发包方即上诉人甘肃燃气建投主张权利的资格。3、本案不存在拖欠农民工工资从而打破合同相对性的前提。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、原审判决所所述的甘肃燃气建投违反总包合同，后续分包再分包，不是事实也不是甘肃燃气建投承担责任的依据。本案甘肃燃气建投是总包后再劳务分包，并不是工程分包，并不存在违约和违法之处。况且，甘肃燃气建投和临汾燃气公司的《ＥＰＣ总承包合同》有无违约，是双方的事，与艺宪公司无关。5、原审判决认定转包超出鑫盛建筑劳务经营范围，不是事实也不是甘肃燃气建投承担责任的依据。劳务分包人自带机械施工，也是劳务分包的一种，不是原审判决认定的超出经营范围。且超出经营范围只要不违反国家限制经营、特许经营的范围，不影响合同效力，也不存在其他民事责任。综上，原审判决要求甘肃燃气建投承担责任没有具体法律依据。 艺宪公司辩称：一、甘肃燃气建投违法支付鑫盛建筑劳务69.9万元。2018年8月8日，山西省候马市人民法院作出民事裁定书（2018）晋1081财保17号，冻结鑫盛建筑劳务银行存款90万或者查封相应价值的财产。2018年8月28日，侯马市人民法院协助执行通知书（2018）晋1081财保17号要求甘肃燃气建投协助的内容为：“你公司在应付山西鑫盛平安劳务建筑有限责任公司的款项中，在900000元范围内停止支付。支付的时间、方式及支付的对象、待我院通知。甘肃燃气建投收到以上法律文书，并在送达回证上签字盖章。甘肃燃气建投违犯以上两法律文书内容，并在2018年12月14日付30万元、2019年2月2日付9.9万元、2019年6月4日付30万元，三次共支付给鑫盛建筑劳务69.9万元。二、质保金已经过质保时间，应当全部支付给艺宪公司。1、完工时间：2017年12月10日-2020年04月15日，已超过二年三个月；2、如果按葛燕生签字确认时间：2018年1月22日-2020年04月15日，已经超过二年近三个月。不论以哪个时间起算至二审开庭时间，都超过了二年的质保时间。因此，应当驳回甘肃燃气建投上诉请求。 临汾燃气辩称：甘肃燃气建投的上诉有充分的事实和法律依据，应予支持。 鑫盛建筑劳务、程时明均为发表辩论意见。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致

维持山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6678号民事判决第一、三项，即“一、被告山西鑫盛平安建筑劳务有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告临汾市侯马经济开发区艺宪市政工程有限公司工程款714700元及违约金200000元。三、驳回原告临汾市候马经济开发区艺宪市政工程有限公司的其他诉讼请求”。 撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6678号民事判决第二项，即“二、被告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司在未付工程款范围内承担付款责任”。 如果未在本判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10800元，二审案件受理费28194元，共计38994元，由上诉人山西鑫盛平安建筑劳务有限责任公司负担26047元，由上诉人临汾市侯马经济开发区艺宪市政工程有限公司负担12947元。诉前保全费5000元由上诉人甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司负担。 本判决为终审判决

2020-07-06