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原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付磨憨新明口岸联络线市政道路工程款1866667.52元；2.支付原告磨憨新明口岸联络线电信管道安装工程款470354.98元、旁处险土方工程款273851.43元、锦亿公司新开路口工程款85253.04元，合计829459.45元；3.支付原告2011年9月至2012年6月停工期间的机械费、人工补偿款429600元；4.支付原告保证金资金占用费705375元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年8月27日，被告与磨憨经济开发区管理委员会签订了《云南省基础设施项目投资建设-回购（ＢＴ）合同》，磨憨经济开发区管理委员会作为项目回购主体，被告作为项目投资人，由被告对磨憨新明口岸联络线市政道路工程（以下简称市政道路工程）采用ＢＴ模式投资建设。2010年12月16日，被告通过公开招标的方式，将市政道路工程发包给原告承建，双方签订了《磨憨新明口岸联络线市政道路工程施工合同》约定合同工期、价款、拨付工程款方式及双方权利义务等其他条款，原告指定揭建平为市政道路工程的项目经理，全权处理一切施工事务。合同签订后，市政道路工程全面开工。2010年12月28日，原告委托段树柱从其个人账户向被告指定的账户转入保证金250万元。2011年上半年，被告基本上能按工程进度向原告拨付工程款。之后，由于Ｋ0＋129处民房的拆迁问题，以及被告资金短缺等原因，被告未能及时向原告拨付工程款，导致市政道路的工程工期延误，直至2014年9月25日才得以竣工验收，耗时4年。自2011年1月13日起至2016年2月5日止，被告共向原告支付工程款15583516.48元。2016年8月9日，西双版纳州审计局出具西审字报［2016］47号《审计报告》，核定市政道路工程价款为17450183.92元。扣减被告支付给原告的工程款15583516.48元后，尚欠原告工程款1866667.44元。此外，原告应被告要求，还承建了磨憨新明口岸联络线中的电信管道安装工程、旁处险土方工程、锦亿公司新开路口工程。上述三项工程竣工验收后，被告委托景洪市和信建设工程咨询有限公司对原告的工程造价结算进行审核，审定价分别为470354.98元、273851.43元、85253.04元，合计829459.45元。原、被告三项工程的核定价无异议，但被告至今未支付该款项。2016年4月26日，原、被告双方签订《磨憨新明口岸联络线市政道路工程误期补偿协议》，被告同意补偿原告由于Ｋ0＋129处民房无法及时拆迁，Ｋ0＋080至Ｋ0＋220路段土石方工程无法施工，造成原告自2011年9月至2012年6月停工期间的机械、人工费429600元，但该款被告至今也未支付。由于被告资金短缺等原因，致使原定360天工期的施工项目拖延4年之久，原告交付的履约保证金250万元被被告占用了5年，直至2016年9月30日才全部退还给原告。被告的行为已构成违约，应承担违约责任，向原告支付自2012年1月1日起至2016年9月30日止的资金占用费705375元（保证金250万元，年利率5.94%）。综上，原告按合同约定已按质按量完成了全部工程，施工项目全部竣工验收合格，工程造价也已经审定，但被告违约，至今未向原告支付剩余款项3831101.97元。 被告辩称，被告对原告主张的工程造价17450183.92元没有异议，但是已拨付款项15583516.40元不应当扣除17432元的税金。丙方吴春茂在收取工程款时书写的收条证明“税金17432元已扣除”，事实上扣除的65411元管理费中本身含着税金，税金并没有单独扣除；被告代扣的65411元工程款已于2012年6月15日连同支付吴春茂第二笔工程款61974元扣除的管理费12395元共计77804元，一次性支付给了原告77406元，如果要扣款也只能扣400元。被告对原告主张的工程造价17450183.92元、磨憨新明口岸联络线中的电信管道安装工程款470354.98元、旁处险土方工程款273851.43元、锦亿公司新开路口工程款85253.04元，均无异议，但被告认为应当在该工程总价款中扣减10%。2010年11月18日，原告在与被告签订《磨憨新明口岸联络线市政道路工程施工合同》前书面向被告承诺，自愿向被告交纳工程结算总价款的10%作为被告工程施工资料保管费和技术指导费。2012年12月12日，实际承包人段树柱与被告签订的《磨憨经济开发区新民口岸联络线市政道路工程施工协议书》第八条第二款，承包人的权利义务中的第（3）项也约定“向发包人交纳工程结算审定总价10%的工程施工管理费”。不论称之为什么费，事实上就是原告单方自愿让利，让利金额为工程结算审定总价的10%。磨憨新明口岸联络线中的电信管道安装工程、旁处险土方工程、锦亿公司新开路口工程作为《磨憨新民口岸联络线市政道路工程施工合同》的附属工程，虽然不在合同内，但其是该合同项下工程不可分割的一部分，被告认为，原告承诺在中标后让利10%应当包括附属工程的价款。即原、被告工程结算总价为：（17450183.92＋470354.98＋273851.43＋85253.04＝18279643.37元）扣减10%，实际结算总价为16451679.03元，被告已支付原告15583516.4＋17432＝15600948.40元，欠款为：16451679.03-15600948.40＝850730.63元。关于误期补偿协议，2016年4月，州审计局到磨憨审计新民口岸联络线工程，原告多次找到被告公司的周某提出要被告配合原告，弄一个假协议，目的是帮助原告多要点工程款。为此，被告公司的周某才与原告签订误期补偿协议书。但该协议交到磨憨管委会后，基于管委会没有批，该协议不了了之。被告认为，该协议不是被告的真实意思表示，属重大误解，不应予以支持。原告主张被告占用其履约保证金250万元已达5年之久，应承担资金占用费705375元，无任何依据。本案看似原告起诉被告，实际是段树柱在起诉被告，因为本案的工程实际承包人系段树柱，段树柱与原告是挂靠关系，因此段树柱的承诺应视为原告的承诺；段树柱在2010年12月12日与被告签订的《磨憨经济开发区新民口岸联络线市政道路工程施工协议书》第六条履约保证金中明确约定保证金的返还时间为：发包人在工程竣工验收合格后，在收完磨憨经济开发区回购款的十日内将履约保证金全部退还承包人；被告于2016年9月15日返还原告履约保证金时管委会并没有付完回购款，被告不但没有违约，而是提前返还了保证金。本案的工程之所以工期延误达三年之久，最主要的原因系原告人员、设备不到位，原告违反了《磨憨新民口岸联络线市政道路工程施工合同》第十条35.2款：承包人若不能自合同工期内按期完工，每超一天，罚款人民币1000元，逾期违约金多达100多万元，对此被告在施工过程中和工程完工后，多次向原告提出其应承担违约责任，原告一直不予理睬，正因为原、被告就违约金迟迟未达成一致，被告才未向原告支付剩余工程款，为此，被告保留向原告主张违约金的权利。综上，被告承认欠差原告工程款，但该工程款仅为850730.63元，原告主张误工费、资金占用费无事实及法律依据，应当予以驳回。 综合诉辩主张，各方当事人对以下问题存在争议： 1.被告是否应当向原告支付剩余工程款？2.税金17432元是否已在工程款中扣除？3.被告是否有权提取工程总额10%的费用？4.被告是否应向原告支付履约保证金占用期间的费用？5.被告是否应按双方签订的误工补偿协议履行义务？ 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交以下证据： 1、营业执照信息1份（打印件），欲证实被告的主体资格。 2、《云南省基础设施项目投资建设——回购（ＢＴ）合同》1份（复印件），欲证实2010年8月27日，被告与磨憨经济开发区管理委员会签订《云南省基础设施项目投资建设——回购（ＢＴ）合同》，磨憨经济开发区管理委员会作为项目回购主体，被告为项目投资人，由被告对磨憨新民口岸联络线市政道路工程采用ＢＴ模式进行投资建设的事实。 3、《磨憨新民口岸联络线市政道路工程施工合同》1份（复印件，与原件核对无异），欲证实2010年12月16日，被告通过公开招标的方式，将市政道路工程发包给原告承建，原、被告双方签订了《施工合同》，约定了合同工期、合同价款、拨付工程款方式及双方权利义务等条款，原告指定揭建平为市政道路工程的项目经理，全权处理一切施工事务的事实。 4、工程保证金“收款收据”5份（复印件，与原件核对无异），欲证实2010年12月28日，原告委托段树柱从其个人账户向被告指定的账户转入合同履约保证金250万元的事实。 5、西审字［2016］47号《审计报告》1份（复印件），欲证实2016年8月9日，西双版纳州审计局出具西审字［2016］47号《审计报告》，核定原告承建的磨憨新民口岸联络线市政道路工程结算价为17450183.92元的事实。 6、新民联络线工程款支付明细表1份（复印件），欲证实自2011年1月13日起至2016年2月5日止，被告共向原告拨付工程款15583516.48元，依据审计局审定的工程价款，被告尚欠原告工程款1866667.52元的事实。 7、工程造价结算审查定案通知书1份（复印件，与原件核对无异），欲证实原告在进行磨憨新民口岸联络线市政道路工程施工过程中，应被告要求，承建了磨憨新民口岸联络线电信管道安装工程，工程竣工验收后，经景洪市和信建设工程咨询有限公司审定，工程价款为470354.98元。 8、工程造价结算审查定案通知书1份（复印件，与原件核对无异），欲证实应被告要求，原告承建了磨憨新民口岸联络线旁处险土方工程，工程竣工验收后，经景洪市和信建设工程咨询有限公司审定，工程价款为273851.43元。 9、工程造价结算审查定案通知书（复印件，与原件核对无异），欲证实应被告要求，原告承建了磨憨新民口岸联络线锦亿公司新开路口工程，工程竣工验收后，经景洪市和信建设工程咨询有限公司审定，工程价款为85253.043元。 10、磨憨新民口岸联络线市政道路工程误期补偿协议（复印件，与原件核对无异），欲证实2016年4月26日，原、被告双方签订《磨憨新民口岸联络线市政道路工程误期补偿协议》，被告同意补偿原告由于ＫＯ＋129处民房无法及时拆迁，ＫＯ＋080至ＫＯ＋220路段土方石工程无法施工，造成自2011年9月至2012年6月停工期间的机械费、人工费429600元。 11、建设银行单位客户专用回单、工程保证金利息计算（复印件，与原件核对无异），欲证实直至2016年9月30日，被告才向原告退还合同履行保证金250万元。被告应承担违约责任，向原告支付自2012年1月1日起至2016年9月30止的资金占用费705375元（年利率5.94﹪） 12、中标通知书（复印件，与原件核对无异），新民口岸联络线道路工程相关应付款明细表（复印件），欲证实中标的时间为2010年12月6日；被告还要向磨憨管委会收取工程管理成本费，就是工程价款的7﹪，同时抗辩被告向原告提出的要收取原告方的10﹪管理费，没有合理依据。 经质证，被告对原告证据1、证据2三性均没有异议。证据3三性无异议，但需要说明的是揭建平为项目经理，但从没有见过该人，一直是段树柱在与被告打交道。证据4无异议，但并非原告委托段树柱拨付。证据5、证据6、证据7、证据8、证据9三性无异议。证据10三性均不认可。证据11对建设银行的三性无异议，该工程单大部分单子都是段树柱签字的，但段树柱并不是景洪市政工程队的人员。证据12三性无异议，但对新民口岸联络线道路工程相关应付款明细表被告方不予认可。 被告向本院提交以下证据： 1、协议、记账凭证、收条、发票、说明各1份、电汇凭证记账凭证2份、（复印件，与原件核对无异），欲证实被告代付的税金17432元应当由原告方承担。即被告已付款应当为15583516.40＋17432＝15600948.40元的事实。 2、承诺书（复印件，与原件核对无异），欲证实原告向被告承诺自愿向被告交纳结算总价的10﹪的资料保管和技术指导费，应当在总结算价中扣除。即应付款为17450183.92＋829459.45＝18279643.37元扣除10﹪，为16451679.03元，应付款为850730.63元。 3、转账支票（复印件）、农村信用合作社进账单、施工协议书两份（复印件，与原件核对无异），欲证实原告交纳的250万元履行保证金约定的退还时间为“发包人在工程竣工验收合格后，在收完磨憨经济开发区回购款的十日内将履行保证金全部退还给承包人”，被告在2016年9月30日返还原告履约保证金时磨憨经济开发区尚未支付完回购款，被告没有违反合同约定，不应当承担资金占用费。同时证明涉案工程名为景洪市市政工程队承包，实为段树柱挂靠景洪市市政工程队承包。 经质证，原告对被告提交的证据1协议书三性无异议，但被告所说的多付了17432元不能成立。证据2真实性认可，合法性和关联性不认可，该承诺书于2010年11月18日出具，这个时候工程还在招标阶段，在承诺书出具18天以后才中标，按照相关法律规定在招标文件中载明才要交履约金，该承诺书是不合法的。证据3转账支票与我方无关，对此证据三性均不质证。施工协议的真实性认可，合法性和关联性不认可，2010年12月8日，在市政工程队已经中标的情况下签定的协议，该协议从一开始签就没履行，该施工协议是不能成立，收取10﹪的管理费是没有任何法律依据的。 经被告申请，证人周某（男，1965年12月14日出生，汉族，云南省禄丰县人，磨憨锦亿进出口贸易有限责任公司副经理，现住）出庭作证称，证人系被告公司副经理，主要负责公司资金管理。因原告要向管委会报取更多工程款，在原告要求下，被告才与原告签订误期补偿协议，是否能报取工程款均与被告无关，被告只是在帮助原告而已，当时协议只有双方签字，报取的补偿款先由管委会支付给被告，再由被告转付原告。被告为原告保管过图纸及提供3人进行技术指导。证人不认识揭建平，在工地上只见过段树柱。证人看到工棚里每天才有8至9个人，工期延误可能是原告组织不到位造成。原告承建的该工程中，有路段民房没有拆迁，没有办法施工，直至2012年6月才得以拆迁。 经质证，被告对证人证言质证认为，证人的证言真实可靠，工程延期承包人面临罚款，提前完工没有奖励，可以证明被告在逾期完工的时候不会有任何损失，那么被告就没有任何必要与原告方签订补偿协议。 经质证，原告对证人证言质证认为，证人的身份特殊，是被告公司副经理，与本案有利害关系；被告的证言不能成立，证人所说保管施工的图纸，在竣工完成后，都应当归还建设管理方，并且3个技术人员也不是被告方聘请。并且证人陈述所签订的协议是为了让原告向管委会报取更多工程款，但原告并没有从管委会报取过钱，所以证人证言不能成立。 本院认为，原告提交的证据1至证据9，来源合法，被告质证对证据三性均无异议，本院均予以采信。证据10系双方自愿达成，系双方真实意思表示，其不违反法律规定，本院予以采信。证据11银行客户专用回单来源合法，能证实被告于2016年9月30日向原告退还履约保证金250万元的事实，本院予以采信；证据12中标通知书，被告质证无异议，可证实涉案工程招标时间为2010年11月26日，原告中标时间为2010年12月6日的事实，本院予以采信。被告证据1原告质证无异议，可与原告证据6相互印证证实，税金17432元已在工程总款中予以扣除的事实，其税金尚未扣除的主张不能成立，本院不予采信。被告证据2系在公开招标之前由原告向被告出具的承诺，系以不正当手段承揽工程，违反法律禁止性规定，本院不予采信。转账支票及进账单虽可相互印证证实磨憨经济开发区管理委员会与被告之间有经济往来，但其无法证实与本案具有关联性，本院不予采信；承包人为段树柱的施工协议书系属原告与段树柱签订，虽被告主张段树柱与原告系挂靠关系，段树柱签订的合同对原告具有法律效力，但其并未提供证据予以证实，该主张缺乏依据，本院不予采信；双方签订的施工合同，系经双方协商一致，自愿签署，是双方真实意思表示，本院予以采信。被告申请的证人系被告公司副经理，与本案具有利害关系，其证言不具有客观性，除民房拆迁导致工期延误外的证言，本院均不予采纳。 本院经审理认定事实如下： 2010年8月27日，锦亿公司与磨憨经济开发区管理委员会签订了《云南省基础设施项目投资建设-回购（ＢＴ）合同》，磨憨经济开发区管理委员会作为项目回购主体，锦亿公司作为项目投资人，由锦亿公司对磨憨新明口岸联络线市政道路工程采用ＢＴ模式投资建设。2010年12月16日，锦亿公司通过公开招标的方式，将磨憨新明口岸联络线市政道路工程发包给景洪市市政工程队承建，双方签订了《磨憨新明口岸联络线市政道路工程施工合同》，并约定合同工期、价款、拨付工程款方式及双方权利义务等其他条款。合同签订后，磨憨新明口岸联络线市政道路工程全面开工。工程开工初期，锦亿公司基本能按工程进度向景洪市市政工程队拨付工程款。之后，基于Ｋ0＋129处民房拆迁及资金短缺等原因，未能及时拨付工程款，导致磨憨新明口岸联络线市政道路工程工期延误，直至2014年9月15日才得以竣工验收。2016年8月9日，经西双版纳州审计局出具西审字报［2016］47号《审计报告》，核定市政道路工程价款为17450183.92元。此外，景洪市市政工程队应锦亿公司要求，还承建了磨憨新明口岸联络线中的电信管道安装工程、旁处险土方工程、锦亿公司新开路口工程。上述三项工程竣工验收后，锦亿公司委托景洪市和信建设工程咨询有限公司对该工程造价结算进行审核，审定价分别为470354.98元、273851.43元、85253.04元。2016年4月26日，双方就因该工程工期延误问题签订《磨憨新明口岸联络线市政道路工程误期补偿协议》，锦亿公司同意补偿景洪市市政工程队由于Ｋ0＋129处民房无法及时拆迁，Ｋ0＋080至Ｋ0＋220路段土石方工程无法施工，造成景洪市市政工程队自2011年9月至2012年6月停工期间的机械、人工费429600元，该款至今并未支付。2010年12月28日，段树柱从其个人账户向锦亿公司指定的账户转入保证金250万元，直至2016年9月30日才全部退还给景洪市市政工程队。自该工程开工至今，锦亿公司共向景洪市市政工程队支付工程款15583516.48元

一、被告磨憨锦亿进出口贸易有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告景洪市市政工程队磨憨新明口岸联络线市政道路工程剩余工程款1866667.52元、磨憨新明口岸联络线中的电信管道安装工程款470354.98元、旁处险土方工程款273851.43元、锦亿公司新开路口工程款85253.04元、磨憨新明口岸联络线市政道路工程误期补偿款429600元，合计3125726.97元。 二、驳回原告景洪市市政工程队的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37449元，由原告景洪市市政工程队负担6741元，被告磨憨锦亿进出口贸易有限责任公司负担30708元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提出上诉，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年

2017-08-20