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送变电公司上诉请求：1、撤销原判，将案件发回重审或查清事实后改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对两份合同的性质认定错误，涉案的两份合同应是劳务分包合同而非施工承包合同，故一审法院在合同性质认定错误的基础上，认定合同无效系适用法律错误。涉案工程项目部是上诉人成立，并派相关人员在现场负责施工等工作，材料、机械也由上诉人提供，被上诉人仅是提供劳务；2、一审判决认定的工程价款计算错误：被上诉人提交的2015年12月23日工程量确认表中载明的工作量远远低于原工程设计工作量，一审法院对此未以考虑；双方签订的合同为包干价，设计变更审定费用的变化与被上诉人无关，即使劳务工作量增加，增加费用也应由被上诉人自行承担。退一步讲，就算存在变更增加，也应当参照合同的价款比例计算被上诉人对应的分包费用，而非将全部增加费用计算给被上诉人；19.2万元协调费及相关安装电缆平台、测试等费用917513元，被上诉人未提供任何付款证明，原判认定由被上诉人代为垫付错误；原判支持资金占用损失没有依据，因为上诉人不存在逾期付款的事实；窝工损失证据存在重大瑕疵，载明窝工损失的两份工程联系单系复印件，且无上诉人项目部、监理单位、建设单位盖章。并且合同中已明确合同包干价款已考虑了窝工损失，即便存在窝工也应由被上诉人自行承担。原判决计算窝工损失按照建筑行业工资标准没有依据。3、保证金30万元已经退还；4、涉案工程于2013年11月22日竣工交付，一审法院认为工程在2016年3月25日完成结算，故没有超过诉讼时效，但2016年的结算是上诉人与贵阳供电局之间的结算，与被上诉人无关，被上诉人2017年3月提起诉讼已超过诉讼时效。5、一审法院审理本案的期限严重超期，本案2017年3月立案，2019年4月27日下发判决，审理期限长达25个月，程序违法。6、被上诉人2016年向送变电公司申请结算时提出的费用仅为828.22万元，而一审法院认定的费用合计高达1163.57万元，一审判决明显认定错误。 黔供公司答辩称：1、合同约定的内容系工程整体承包，包括工程主体结构和附属设施，并非简单提供劳务，故原判认定合同性质及效力正确；2、贵州正成工程造价事务有限公司出具的竣工结算审核报告认定本工程最终审理金额为1309.5805万元，包括工程变更项目金额1096.3468万元、设计变更金额32.0368万元、签证费用121.4824万元、委托代付费用91.7513万元，原判根据双方签订合同包干价，结合上述审定金额认定被上诉人应得的工程价款依据充分；3、施工过程中由于设计变更、协调等因素造成严重窝工，原判计算的窝工损失正确。 贵阳供电局述称：原审判决明确贵阳供电局对本案的工程款支付完毕，贵阳供电局不承担任何责任，上诉人和被上诉人对此均未提起上诉。 黔供公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告于2010年6月30日及2010年12月28日分别签订的《施工承包合同》无效；2、判令两被告共同立即向原告支付工程款6077068.8元,并以银行同期贷款利率支付资金占用损失71.836万元；3、被告送变电公司退还原告保证金30万元并依据银行同期贷款利率支付资金占用损失35462元；4、诉讼费、保全费等费用由两被告承担。诉讼中，黔供公司增加一项本诉请求：请求收缴送变电公司违法转包工程已取得的违法所得；变更两项本诉请求为：2、两被告共同立即向原告支付工程款6077068.8元,并以银行同期贷款利率支付资金占用损失80.90万元（2014年11月22日至2017年6月30日）；3、被告送变电公司退还原告保证金30万元并依据银行同期贷款利率支付资金占用损失39935.42元（2014年11月22日至2017年6月30日）。 送变电公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告超付的款项548831.2元；2、反诉诉讼费、保全费等由被反诉人承担。 一审法院认定事实，2010年5月20日，贵阳供电局与送变电公司签订了一份《贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程和金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》（以下简称主施工合同），约定贵阳供电局将“贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程和金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）”发包给送变电公司施工，约定工程价款为1420万元，承包范围包含了“本工程全部本体施工（含ＯＰＧＷ架空复合光缆的架设、接续、测试和测量等）”。2010年6月30日，黔供公司与送变电公司签订了一份《贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》（以下简称金寒线施工合同），约定送变电公司将贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）承包给黔供公司施工，承包范围包含了“本工程全部本体施工（含ＯＰＧＷ架空复合光缆的架设、接续、测试和测量等）”，承包总价为503万元，合同价款中不包含送变电公司供应的设备和材料费，工程开工时需向送变电公司交纳30万元作为保证金，工程完工一年内，经送变电公司验收工程无问题后返还，任何一方未履行合同义务需向对方支付合同总价5%的违约金；该合同附施工技术文件一份作为附件。2010年12月28日，黔供公司与送变电公司签订了一份《贵阳金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》（以下简称金水线施工合同），约定送变电公司将贵阳金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）承包给黔供公司施工，承包范围包含了“本工程全部本体施工（含ＯＰＧＷ架空复合光缆的架设、接续、测试和测量等）”，承包总价为240万元，合同价款中不包含送变电公司供应的设备和材料费，工程开工时需向送变电公司交纳30万元作为保证金，工程完工一年内，经送变电公司验收工程无问题后返还，任何一方未履行合同义务需向对方支付合同总价5%的违约金；该合同附施工技术文件、施工招标技术文件一份作为附件。 2010年12月22日，黔供公司向送变电公司支付了30万元的“安全保证金”。2012年11月28日，黔供公司向送变电公司申请退还保证金以便其支付劳务工资并致函，载明其承建的贵阳长顺110ＫＶ偏山变电站，支付劳务工资困难，申请退还保证金30万元及借资6万元。同日，黔供公司出具收据，载明收到送变电公司退还的保证金30万元。 2011年7月11日，送变电公司以贵阳区域项目部的名义向黔供公司出具了委托书，载明贵阳区域项目部委托黔供公司全权负责贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）和金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）青苗赔偿、塔基征地、临时用地、对外协调等事宜，费用先由黔供公司垫付，送变电公司贵阳区域项目部凭有效手续及合法票据进行报销，该工程青苗赔偿、塔基征地、临时用地、对外协调等相关费用共计345万元。 2011年7月4日起，黔供公司所施工的金寒线和金水线因停电导致搭设跨越架、房租费增加和增加砍树等原因，送变电公司以工程项目部的名义与工程监理单位、建设单位现场签证，确定增加的工程量，经结算审定，该部分审定金额为121.4824万元。 2013年3月25日，贵阳供电局基建部向送变电公司发出协调费用委托书，载明：委托送变电公司先行垫付上麦村19.2万元，督促村委会彻底解决村民阻工问题，由此产生的相关费用以签证形式进入施工结算。2013年4月17日，黔供公司向上麦村村委会支付了协调经费19.2万元。同时，贵阳供电局基建部亦向送变电公司出具委托函，委托送变电公司完成金寒线金水线1＃终端塔安装电缆平台、接地铜芯电缆（包含材料购买及加工）、测试等事项，上述费用进入工程结算；为此，黔供公司代为进行了委托事项，并由监理单位和贵阳供电局确认了工程量并现场签证，经交付时审定共计产生917513元（含支付给上麦村委的19.2万元）。 因全国民运会、节庆不允许施工，送变电公司项目部向工程监理单位分别报送了两份窝工的工程联系单，载明共生产窝工14924工时（日），送变电公司熊晔在项目负责人处签字及监理单位的建立工程师在联系单上签署“以上所述原因属实”。 2014年8月18日，黔供公司向送变电公司监理工程师皮定碧移交了包含增加树木砍伐工程联系单、金寒塔设跨越架增加工作量联系单、金寒线Ｎ1-Ｎ4跨越架工程联系单、金寒线Ｎ3塔位设计改道工程联系单等31项增加或变更工程量的联系单。 2016年3月25日，贵阳供电局与送变电公司对金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程和金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程进行了基本建设工程结算，约定该工程工程款审定为1309.5805万元，并附《基本建设工程结算审核定案表》、《工程结算审核汇总表》、《结算审核书》、《竣工结算书》。其中竣工结算书编制说明中对主施工合同完工工程概况的叙述为：本线路工程是清镇110ＫＶ水晶变（原名东南变）第二电源进线工程，线路起于220ＫＶ金阳变电站出线构架，止于110Ｖ清水线π接塔，全线位于贵阳市境内，本次设计线路全长20.78㎞，其中利用110ＫＶ金寒线通道，单侧挂线长13.88㎞，新建单回路长6.9㎞，利用金寒线双回铁塔单侧挂线13.88ｋｍ。编制说明第5页委托费用统计表载明：业主委托代付上麦村协调费192000元；设计变更增加费用审核表（附变更通知单和工程联系单）载明：Ｐ23-Ｐ27段改线审定金额307158元、31＃塔位移设计变更审定金额9406元、Ｎ10增加Ｄ腿堡坎审定金额3804元，三项合计320368元。 2016年1月11日，黔供公司与送变电公司对支付费用进行了确认，确认送变电公司共计向黔供公司支付了7179131.2元。 一审法院认为，根据上述查明的事实，本诉被告送变电公司与本诉被告贵阳供电局签订的主施工合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的效力性规定，为有效合同，本案争议的焦点为两份案涉金寒线、金水线工程施工合同的效力。首先，送变电公司承包了主施工合同中的金寒线及金水线施工工程，分别与本诉原告黔供公司签订了金寒线施工合同和金水线施工合同，从签订合同的施工范围内容相比较，主施工合同中的工程施工内容与金寒线施工合同及金水线施工合同的工程施工内容基本一致，仅仅是把主施工合同在转包时分解成两份施工合同；其次，从合同的履行情况和结算来看，送变电公司与发包人贵阳供电局履行、结算均是金寒线金水线作为统一工程结算，送变电公司与黔供公司在临时签证、已支付费用结算时，均是把金寒线和金水线合并在一起计算，并未单独区分两份施工合同；同时，从黔供公司及送变电公司提供关于保证金的证据材料来看，黔供公司与送变电公司除金寒线和金水线施工工程之外，还有其他分包的施工工程，但就金寒线和金水线是合并施工、合并结算，其他工程并未计算，也进一步说明金寒线和金水线是一个工程，且已经在竣工结算书中体现。再次，送变电公司辩解其未将主施工合同的全部内容分包给黔供公司，因黔供公司已经充分证实了其履行了包含主施工合同中应由送变电公司施工的义务，除基本的施工内容之外，还包含了征地补偿、树木砍伐赔偿、与工程所在基层组织协调等辅助性工作，而送变电公司并未证实其实际履行了主施工合同的义务，而管理人员的确定以及以何名义结算，并不影响具体实际施工主体的确定。基于上述原因，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，黔供公司与送变电公司签订的金寒线施工合同及金水线施工合同违反了法律的禁止性规定，应属无效，本诉请求确认两份施工合同无效的请求，一审法院予以支持。 对于本案诉讼时效问题，送变电公司虽辩解所涉工程于2013年完成竣工验收，但该工程2016年3月25日完成结算，2016年11月1日黔供公司与送变电公司仍旧在已付工程款的多少进行核对，故黔供公司提出本诉请求之时，并未超过法律规定的诉讼时效。 对于金寒线、金水线工程的工程价款问题，是黔供公司与送变电公司争议的焦点之一。反诉原告送变电公司主张超付工程款，基于的理由是结算时被业主扣减，其已付的7179131.2元款已经超付，送变电公司所承包的主施工合同内容，结算时仅仅是进行审定后减少工程款数额，而工程款数额远远大于已付工程款数额，其结算中所为已扣减项目并不能约束黔供公司，且从两份施工合同约定的价款来看，仅就包干价大于已付工程款，故送变电公司的反诉主张并无事实依据，应予驳回。对于黔供公司应收工程价款数额问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应为合同约定的包干价加上变更、增加工程量的价款，合同约定的两份合同包干总价为743万元，其中设计变更、增加的项目已经由工程联系单等签证单据予以确认，该部分签证单虽是以送变电项目部名义报送，但作为实际施工人的黔供公司就该部分可凭签证单据计算其增加的工程量，根据所增加、设计变更的项目根据签证单据、委托支付凭证等分别计算为：设计变更320368元＋贵阳供电局审定确定委托代付（1214824元＋917513元）＝2452705元，加上合同约定的包干价为9882705元；黔供公司本诉请求中含有窝工损失，窝工的工时已经由工程联系单确认，可参照2013年贵州省在岗建筑行业平均工资标准每年42874元计算，为1753018.02元；对于黔供公司所称的车辆损失，车辆因停工延误，但何种车辆、误工车具体数量均未提供，一审法院亦无从参考，故该部分请求一审法院不予支持。上述费用合计11635723.02元，扣除送变电公司已经支付7179131.20元，还应支付4456591.82元。对于本诉请求主张的逾期付款违约金，送变电公司迟延支付工程款确给黔供公司造成一定的损失，可从黔供公司与送变电公司确认已付工程款数额次日即2016年11月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率予以计算至2017年6月30日（黔供公司本诉请求主张的截止时间），约129241.16元。对于本诉请求主张退还的保证金，黔供公司已经证实其在合同签订后向送变电公司缴纳30万元保证金，但送变电公司所提交退还30万元保证金的证据材料显示并非本案工程保证金，其所称2012年、2014年两次分别退还30万元并未提供证据证实，故送变电公司应当退还黔供公司保证金30万元；此30万元属于保证金性质，不宜再计算所谓资金占用损失。 对于本诉被告贵阳供电局在本案中的民事责任，本诉被告贵阳供电局对案涉两份施工合同无效并无过错，同时其依法也只应在欠付送变电公司工程款的范围内承担向黔供公司支付工程款义务，现三方当事人均无证据证实贵阳供电局有欠付工程款的行为，故本诉被告贵阳供电局在本案中不承担责任。 对于本诉请求中要求依法收缴送变电公司违法所得，该部分并不属于民事诉讼中的诉讼请求，故不宜在判决书予以处理，一审法院会根据事实依法另行作出处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉原告贵州黔供电力建设有限公司与本诉被告贵州送变电工程公司于2010年6月30日签订的《贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》和2010年12月28日签订的《贵阳金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》无效；二、本诉被告贵州送变电工程公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告贵州黔供电力建设有限公司工程款4456591.82元和资金占用损失129241.16元；三、本诉被告贵州送变电工程公司于本判决生效之日起十日内退还本诉原告贵州黔供电力建设有限公司保证金300000元；四、驳回原告贵州黔供电力建设有限公司的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告贵州送变电工程公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59616元，由本诉原告贵州黔供电力建设有限公司负担9616元，由本诉被告贵州送变电工程公司负担50000元；反诉案件受理费（减半收取）4644元，由反诉原告贵州送变电工程公司负担。 本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明：1、贵州送变电工程公司进行工商名称变更为贵州送变电有限责任公司。2、贵州电网公司招标中心2010年4月16日出具《中标通知书》，确定上诉人参加的贵阳金阳变-寒坡岭变110ＫＶ线路工程和金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）招投标工作，经过评标、定标后，确定上诉人为中标单位，中标价格1420万元。3、2016年3月25日贵阳供电局与上诉人对涉案工程进行结算，《竣工结算审核汇总表》确定工程价款为13095805元，包括原工程施工承包合同价10643100元、设计变更增加费用320368元、签证费用1214824元、委托代付费用917513元。 上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认

一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初870号民事判决第一项、第三项、第五项：一、贵州黔供电力建设有限公司与贵州送变电工程公司于2010年6月30日签订的《贵阳金阳变-寒岭坡变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》和2010年12月28日签订的《贵阳金阳变-北门变-水晶变110ＫＶ线路工程（含ＯＰＧＷ）施工承包合同》无效；三、贵州送变电工程公司于本判决生效之日起十日内退还贵州黔供电力建设有限公司保证金300000元；五、驳回贵州送变电工程公司的全部反诉请求； 二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初870号民事判决第四项； 三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初870号民事判决第二项为：贵州送变电工程公司于本判决生效之日起十日内支付贵州黔供电力建设有限公司工程款2703573.8元和资金占用损失（以2703573.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2016年3月26日计算至2017年6月30日）； 四、驳回贵州黔供电力建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费59616元，由贵州黔供电力建设有限公司负担29808元，由贵州送变电有限责任公司负担29808元；一审反诉案件受理费4644元，由贵州送变电有限责任公司负担；二审案件受理费59616元，由贵州黔供电力建设有限公司负担9616元，由贵州送变电有限责任公司负担50000元。 本判决为终审判决

2020-02-19