金湾公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判驳回段忠城的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由段忠城承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误、不清。1、一审判决认定“上述合同签订后，由原告进行了实际施工”错误。一审判决对上述事实的认定，既没有金湾公司的自认，也没有段忠城提举的证据予以支持，在段忠城没有提举证据证明案涉工程全部由其施工的情况下，一审判决依据什么作出该节认定无从得知。2、一审判决既认定了“金湾公司扣留管理费和税费”，又判决对段忠城诉请主张的303900元不扣除“管理费和税费”，而直接判决金湾公司向段忠城支付303900元，一审判决对此认定相互矛盾，处理错误。3、段忠城同期向同一一审法院提起了5个类似案件的诉讼，同一法院对于是否扣除管理费和税费以及扣减比率作出不同认定和处理。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定“从被告金湾公司从被告基建中心支付的工程款70万元中已扣留65800元的事实，可以证明原告与被告金湾公司之间存在被告金湾公司收取相关费用的口头约定，但对剩余未付工程款的管理费、税费，被告未在本案中的主张，本院不予处理”系适用法律错误。既然已经认定金湾公司和段忠城之间存在口头约定，且已经照此实际履行，那对剩余未付工程款的管理费、税费当然亦应按该约定在付款前予以扣留，是履行口头约定的必然，根本不需要金湾公司在本案中提出主张，一审法院的前述互相矛盾，判断结果错误，适用法律错误。2、一审判决认定“因双方无书面协议，且原告未提供证据证明工程交付时间，无法判断工程款应付时间及工程交付时间，故原告请求的工程款利息自原告起诉之日起算，本院予以支持”、“与被告金湾公司之间未约定工程款的履行期限”系事实认定和适用法律错误。段忠城在诉状中自述“原被告双方口头约定由原告为案涉工程施工，工程决算后被告将工程款扣除管理费和税费后支付给原告”，“被告扣除管理费、税费后陆续支付给原告634200元”，在庭审中又陈述为“双方约定了在财政付款给金湾公司后，被告金湾公司扣除管理费、税费后，将工程款支付给原告”，一审法院对前述内容均予以认定。按一审法院认定的前述内容，足以且应该认定“工程款应付时间”、“工程款的履行期限”已经明确约定为“在金湾公司收到基建中心的付款，且扣除管理费和税费后”，并非一审所认定的无法判断或没有约定，一审该认定系事实认定错误，并由此导致其适用法律错误。在基建中心尚未向金湾公司支付余款、未扣除管理费和税费的情况下，则应认定尚未到应付款时间，履行期限未至，段忠城暂无权起诉索要余款，利息更是无从谈起，应依法驳回其起诉。3、段忠城没有提举证据证明金湾公司欠其303900.00元，而且法院最终认定的案件事实也与段忠城的自述相互矛盾。4、一审判决关于民事诉讼举证规则适用法律错误。从举证规则来看，段忠城主张案涉工程都是其施工的，其应该对案涉工程都是由其施工负有举证责任，一审判决仅凭段忠城自述即判决金湾公司承担责任，明显违反了民事诉讼的举证规则的规定。5、一审判决认定段忠城的起诉未超过诉讼时效系适用法律错误，本案中，段忠城自述“双方口头约定工程决算后金湾公司将工程款扣除管理费税费后支付给原告”，而段忠城自认案涉工程是2014年4月3日进行决算，金湾公司在2014年9月26日结算清了应付段忠城的634200元工程款，在时隔5年后段忠城才向法庭提起诉讼，而且也没有提举证据证明诉讼时效中止或中断的情况下，显然已经超过了诉讼时效。 段忠城辩称，不同意金湾公司的全部上诉请求。理由：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。段忠城为案涉工程实际施工人，施工了大连经济技术开发区大学城科教一号路道路排水项目全部工程。段忠城已经在原审中举证证明该项事实，结合金湾公司支付给段忠城的工程款证据，已经形成完整的证据链可以证明段忠城为实际施工人的事实。二、一审法院适用法律正确，金湾公司的上诉理由不能成立。1、一审法院结合段忠城施工了案涉全部工程的事实及证据，认定了段忠城依据合同完全履行施工人义务并有权按照工程决算值要求支付全部工程款及利息，段忠城亦有权要求基建中心在欠付工程款范围内承担责任，且段忠城主张权利完全在诉讼时效范围内。以上均是一审法院在事实认定清楚，逻辑充分合理基础上，正确地适用法律。2、段忠城已经完成举证责任，足以证明实际施工案涉全部工程，完全符合谁主张谁举证的原则。金湾公司在一审中没有举出任何有效证据反驳实际施工人的事实，应当承担举证不能的后果。三、金湾公司新举证材料中有部分证据与段忠城一审中举证证据相符，证明一审判决认定事实清楚。金湾公司在二审提交的证据一方面认可了一审判决认定的事实，另一方面又以单方计算的税费和管理费的情况混淆事实，继续浪费司法资源，根据法律规定，案涉工程款应当全部支付给段忠城，金湾公司无任何权利收取管理费或其他费用。关于段忠城已经支付的管理费和其他费用，会另行主张返还。 基建中心述称，同意金湾公司的上诉请求，并且认可其事实与理由中的内容。理由：一、一审认定段忠城为案涉工程的实际施工人依据明显不足。二、本案不应适用《建设工程司法解释》第二十六条规定。根据立法本意，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。在一审时，段忠城自始主张的都是各种材料款，从未提交任何证据证明其欠付了农民工工资，无权要求发包人承担责任。三、由于案涉工程款金额尚未结算并到清偿期，基建中心不应承担任何付款责任。段忠城要求基建中心向其支付工程款、逾期利息的请求是错误的。根据金湾公司和基建中心的约定，金湾公司应当报工程决算与财务决算后，经审核后才具备付款条件。金湾公司至今仍未按照双方之约定与基建中心申请财务决算。故，由于案涉工程款金额尚未结算并到清偿期，基建中心不应承担任何付款责任。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，而不是与承包人金湾公司共同承担付款责任，更不是连带责任，段忠城起诉要求基建中心与金湾公司承担共同责任或连带责任没有法律依据。五、本案已过诉讼时效，段忠城起诉主张工程款已过法定的诉讼时效期间，应当依法驳回其诉讼请求。 段忠城向一审法院起诉请求：1、要求二被告共同向原告支付工程款合计人民币303900元；2、要求二被告共同向原告支付逾期利息（从涉案工程验收合格之日即2015年1月21日起至付清全款为止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3、诉讼费、保全费由二被告负担。 一审法院认定事实：2009年1月，发包人基建中心与被告金湾公司签订《建设工程施工合同》，由金湾公司承建大学城科教一号路道路排水工程。合同工期自2009年1月20日至2009年4月20日（90天）。合同价款1003905元。合同第32.2条约定，支付工程进度款的时间和数额：执行开财基（2003）384号文件及开财基（2002）49号文件，承包人提交的上月工程量得到发包人确认后，发包人支付上月已完工程款的70%，竣工验收合格移交后，扣留5%作为维修保证金，其余款项全部支付。详见补充条款。竣工验收：根据工程实际情况，于工程竣工验收前7日内提交3套竣工文件。合同专用条款第二条第8项约定，案涉工程的项目经理为裘国强。合同通用条款第8.4条约定，承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知工程师，并报发包人同意。未经发包人同意，承包人不得更换项目经理。合同补充条款约定：工程拨付执行开财基（2003）384号文件及开财基（2002）49号文件。由于本工程为开发区财政投资项目，发包人向承包人支付的工程竣工结算价款需在开发区财政局对发包人进行工程结算之后，所以当发包人收到竣工结算报告及结算资料后，如未在28日内支付工程竣工结算价款时，发包人不承担工程价款的利息违约责任。2009年3月11日，大连开发区规划建设局在该合同上加盖备案专用章。 上述合同签订后，由原告进行实际施工。 2014年4月3日，案涉工程经决算，一号路道路工程842463.55元，道路排水（雨水）161441.68元，工程总价款1003900元。决算资料上加盖二被告公章。被告基建中心已经向金湾公司支付案涉工程款70万元。庭审中，被告陈述：“原告作为案涉工程现场的项目经理，其也要求参与施工一部分工程，并且在具体施工中与被告金湾公司进行了共同施工。施工之后，双方已经对应付给原告的工程款项于2014年9月26日进行了结算，并支付给原告634200元，被告已不欠原告任何费用”。原告陈述金湾公司扣留的65800元系管理费、税费。金湾公司对收取管理费、税费不予认可。 2014年10月23日，原告段忠城从其个人账户通过转账支票（支票号为3140913000593414）支取了31046元。该支票存根记载：出票日期为2014年10月23日、收款人为金湾公司二分公司、金额为31046元。同日，金湾公司二分公司向大连金港市政工程有限公司（以下简称金港市政公司）出具收据，载明：收科技一号路排水工程劳保费31046元。2014年10月30日，被告基建中心给被告金湾公司开具结算票据，代收金湾公司缴纳的劳动保险费31046元。 2015年1月21日，案涉工程经建设单位（基建中心）、施工单位（金湾公司）及监理、设计、勘察单位竣工验收合格并进行备案。竣工验收备案表载明案涉工程开工时间为2009年1月20日，竣工时间为2015年1月21日。 另查，原告的原聘用企业为大连金湾建筑工程有限公司。2009年6月18日，聘用企业变更为大连志杰建设工程有限公司（以下简称志杰建设公司）。 原告与金港市政公司和志杰建设公司之间的关系：金港市政于1989年3月29日成立，原告段忠城是该公司法定代表人，股东是段忠城和大连金港集团有限公司。志杰建设公司于2004年3月19日成立。原告为公司法定代表人，股东是段忠城和段忠仁。 原告于2019年3月20日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，被告金湾公司与基建中心签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 本案的争议焦点：一、原告是否为案涉全部工程的实际施工人，原告主张的工程款及利息应否予以支持。 本案证据能够形成证据链条，证明：1、原告按合同总价款1003900元缴纳了案涉工程的劳动保险费31046元；2、由原告持有建设工程施工合同、工程施工图纸、工程决算书及竣工验收报告等资料，办理了结算工程款的相关手续；3、被告基建中心已经向被告金湾公司支付了70%的工程进度款，被告金湾公司扣留一部分工程款后，已经将其余工程款支付给原告；4、原告在起诉状事实与理由部分表述“原告与被告金湾公司签订工程施工合同，由原告为其中标的大学城科教一号路道路排水工程施工，双方约定了在财政付款给金湾公司后，被告金湾公司扣除管理费、税费后，将工程款按期支付给原告”，证明原告明知案涉工程是由被告金湾公司中标，之后交由原告进行施工，即双方系违法转包的关系，而非原告借用金湾公司资质的关系；5、被告对原告进行了部分施工予以认可。依据上述事实，一审法院认定被告金湾公司承包案涉工程后，违法转包给原告进行施工。施工完毕后，由原告办理结算工程款的相关手续。虽然被告金湾公司与原告之间的口头转包协议无效，但鉴于案涉工程已由原告施工完毕，并经竣工验收合格且已交付使用，原告可以参照合同约定要求被告据实支付工程价款。从被告金湾公司从被告基建中心支付的工程款70万元中已扣留65800元的事实，可以证明原告与被告金湾公司之间存在被告金湾公司收取原告相关费用的口头约定，但对剩余未付工程款的管理费、税费，被告未在本案中主张，一审法院不予处理。据此被告金湾公司应当向原告支付工程款303900元，一审法院予以支持。因双方无书面协议，且原告未提供证据证明工程交付时间，无法判断工程款应付时间及工程交付时间，故原告请求的工程款利息自原告起诉之日起算，一审法院予以支持。超出的部分，不予支持。 原告虽曾受聘于大连金湾建筑工程有限公司，但建设工程施工合同载明的项目经理为裘国强，不是原告。被告辩称原告系该工程项目经理，与事实不符。即使原告是案涉工程项目经理，也可以同时是实际施工人。故被告关于原告不是法律意义上的实际施工人的抗辩意见，不予采纳。被告关于原告只进行部分施工，其余部分由被告自行施工完成的抗辩意见，缺少双方如何分担施工任务、怎样区分施工范围、如何分配施工进度款以及最终双方如何结算的证据佐证，与建设工程施工的特点不符，违背常理，不予采纳。 二、被告基建中心应否在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告作为实际施工人，不是二被告签订的《建设工程施工合同》的当事人，二被告约定的付款条件不能对抗实际施工人。原告施工的工程已经竣工验收、决算完毕并交付被告基建中心使用多年，被告基建中心应当在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。 三、原告的诉请是否超过诉讼时效。 原告作为实际施工人，与被告金湾公司之间未约定工程款的履行期限。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，诉讼时效期间应当从原告第一次向二被告主张权利而二被告明确表示不履行义务之日起计算，即诉讼时效期间应当自原告提起诉讼之日起算，原告的诉讼请求不超过诉讼时效。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决：一、于判决生效后十日内，被告大连金湾建设集团有限公司给付原告段忠城工程款303900元及利息（自2019年3月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大连金普新区基本建设管理中心在303900元工程款范围内对原告段忠城承担付款责任；三、驳回原告段忠城的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5858元，财产保全费2040元，由被告大连金湾建设集团有限公司负担。 本院二审期间，金湾公司提交如下证据：证据1、《关于计取工程税费与管理费的说明》，拟证明应当按其公司标准扣除相应税费，管理费应当按照3%比例扣除；证据2、工程款拨款的情况说明，拟证明案涉工程的决算值是1003900元及未拨付的款项；证据3、金湾建设与段忠城工程款结算汇总表，拟证明案涉工程的决算值、拨付款项是70万元以及金湾公司已支付段忠城的工程款；证据4、大学城科教一号楼道路排水工程结算说明及后附案涉工程款结算汇总表、工程款结算及拨付段忠城明细表，拟证明金湾公司已付款金额、尾款金额；证据5、发票2张、完税证2张、银行转账贷方凭证一张、财政性资金支付凭证一张、请示批款一张、段忠城给金湾公司开具的专用收款收据2张，辅助证明前4组证据证明的相关事实；证据6、关于诉请大连金普新区基本建设管理中尽快履行的函，拟证明案涉工程付款先后顺序。段忠城质证意见：对证据1、（1）《关于记取工程税费和管理费的说明》真实性、证明事项有异议，该份证据为金湾公司单方制作，真实性不予认可；（2）《计提税费、管理费依据表》真实性、证明事项均有异议，均为金湾公司单方记取的税费和管理费标准，真实性不予认可。对证据2、《说明》中承包工程的决算值真实性无异议，其他记载事项均有异议。对证据3、《金湾建设与段忠城工程款结算汇总表》，真实性、证明事项有异议。对证据4-1《大学城科教一号楼道路排水工程结算说明》的大学城科教一号路道路排水工程结算值、付款时间及金额、财政代扣税款金额、已扣21000元管理费均无异议，对金湾公司按6.4%的标准扣除有异议。对应扣未扣管理费9177元有异议，金湾公司无权主张扣除。对证据4-2《大连城科教一号道路排水工程款结算及拨付段忠城明细表1页》质证意见同4-1。对证据5、发票2张、完税证2张、银行转账贷方凭证一张、财政性资金支付凭证一张、请示批款一张、段忠城给金湾公司开具的专用收款收据2张等证据证明事项有异议。对证据6的真实性予以认可，证明事项有异议，该份证据来源也有异议。基建中心质证意见：基建中心只认可金湾公司是施工人，其余不发表质证意见。本院经审查认为，金湾公司提交的证据1-4系其单方制作，不属于客观证据，不予采信；段忠城对证据5真实性无异议，本院予以采信；证据6不能证明待证事项，不予采信。 基建中心提交财务决算需要准备的材料清单，拟证明由于金湾公司未提交清单上的部分文件，不具备结算条件。金湾公司质证意见：认可该证据，财务决算所需要提报的相关材料均在段忠城手中，因为其不配合，导致金湾公司无法提报进行财务决算。段忠城质证意见：对该证据不予认可。本院经审查认为，该证据不能证明待证事项，不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。同时另查明，一审时，大连金普新区基本建设管理中心作为被告参加诉讼。后大连金普新区基本建设管理中心因机构改革，其职责由大连金普新区城乡建设管理事务服务中心承接。根据中共大连金普新区工作委员会办公室关于《大连金普新区城乡建设管理事务服务中心主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知，大连金普新区城乡建设管理事务服务中心由金普新区管委会所属基本建设管理中心等整合组建

一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1904号民事判决第二项； 二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1904号民事判决第三项； 三、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1904号民事判决第一项为：大连金湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付段忠城工程款294783元及利息（自2019年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回段忠城的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5858元、保全费2040元，由大连金湾建设集团有限公司负担7761元，段忠城负担137元；二审案件受理费5858元（大连金湾建设集团有限公司已预交），由大连金湾建设集团有限公司负担5721元，段忠城负担137元。 本判决为终审判决

2021-08-20