大连金湾建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1908号民事判决，依法改判驳回被上诉人段忠城的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误、不清。1、一审判决认定“原告补充提交的大连志杰建设工程有限公司记账凭证、费用明细，被告以系案外人单方书证为由不认可其真实性及与本案之间的关联性，本院不予采纳”错误。上诉人对此未予自认，被上诉人提供的证据均不是其本人对外支付工程费用的材料，而是其他建筑公司的支付凭证，与案涉工程无关，与被上诉人无关，依法不应采信，即被上诉人未提举证据对其主张予以证明。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，在被上诉人没有提举证据证明案涉工程全部由其施工的情况下，一审法院在对该事实认定未作任何分析论证的情况下即做出该节认定。2、被上诉人未举证证明管理费和税费的标准，一审判决第5页前两行认定“被告扣除税费（原告自认管理费率为2%，其余为税率，税率不固定）”没有依据。一审法院受理的被上诉人同期起诉的5个类似案件，一审法院对管理费和税费判决结果一致，有的扣除，有的没扣除。且，扣除的管理费和税费的比例也完全不一样的，足以说明被上诉人提举的证据不足以证明其事实主张，其应承担对其不利的法律后果。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决第5页倒数第二行认定“原告自认案涉工程管理费为2%，即应当按照该比例扣除”系事实认定错误和法律适用错误。本案中，被上诉人未举证证明扣除管理费和税费的具体比例，一审法院仅依据被上诉人单方口头陈述定案没有依据。2、一审判决认定“因原、被告双方未对工程款支付期限作出约定，故原告请求的工程款利息应当自原告起诉之日起算”、“因工程款应付时间不能确定，本案亦不存在原告的主张超过诉讼时效的情形”系事实认定和适用法律错误。被上诉人诉称“双方约定工程决算后，被告将工程款扣除管理费2%和税率（不固定）后，按期足额支付给原告”，“被告扣除管理费及税费后，陆续支付---工程款”，一审法院对前述内容均予以认定。如果按一审法院认定的前述内容，那么按照“双方约定工程决算后，被告将工程款扣除管理费2%和税率（不固定）后，按期足额支付给原告”，结合被上诉人陈述的“被告扣除管理费及税费后，陆续支付---工程款”的实际履行情况，足以且应该认定“工程款应付时间”、“工程款支付期限”已经明确约定为“工程决算后”，并非一审所认定的无法判断或没有约定，一审该认定系事实认定错误，并由此导致其适用法律错误。若以“工程决算后”为“工程款应付时间”、“工程款的履行期限”，案涉工程2010年10月20日进行决算，无论上诉人是否还欠其工程款，被上诉人在没有提举证据证明诉讼时效中止或中断的情况下，在时隔近10年后才起诉，显然已经超过了诉讼时效，不应予以保护。3、一审判决认定“税费收取属于税务问题，原、被告双方应当按照国家有关税收的规定予以办理”系适用法律错误。一审法院既然已经认定双方存在扣除管理费、税费后支付工程款的口头约定，且已付款均实际已扣除部分管理费及税费，由此，即应按该约定来计算和扣除剩余工程款的管理费、税费，不应另行处理。更何况，我国目前并没有关于违法转包双方税费承担问题的相关税收规定，一审法院此处认定明显没有法律依据。4、一审判决关于民事诉讼举证规则适用法律错误。根据民诉法第64条和民诉法解释第90条的规定，既然被上诉人主张案涉工程都是被上诉人施工的，且在诉状中和庭审自述“原被告双方口头约定由原告为案涉工程施工，工程决算后被告将工程款扣除管理费和税费后支付给原告……”，那么，其就应该对案涉工程都是由其施工负有举证责任，而不是用上诉人与大连经济技术开发区基本建设管理中心（以下简称“基建中心”）的《建设工程施工合同》、出具给上诉人的竣工验收报告、决算审核来主张案涉工程是其施工，更不是要上诉人举证自己施工哪些工程。案涉工程本来就是基建中心发包给上诉人施工，而且从竣工一直到工程决算，相关部门都是针对上诉人进行的，上诉人根本无需再提举证据。一审法院仅凭被上诉人自述即判决上诉人承担责任，明显违反了民事诉讼的证规则的规定。 段忠城辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。被上诉人提交的《建设工程施工合同》、《工程决算书》、《竣工验收备案表》、《竣工验收报告》等均证明了被上诉人已经在案涉工程施工合同范围内全面履行了施工义务，整个工程开始均为被上诉人实际施工、作出决算、办理竣工手续。结合上诉人支付给被上诉人的工程款证据，已经形成完整的证据链可以证明被上诉人为实际施工人的事实。上诉人没有举出任何有效证据反驳实际施工人的事实，就应当承担举证不能的后果，一审法院适用法律并无不妥，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人新举证材料中有部分证据与被上诉人原审中举证证据相符，证明原审判决认定事实清楚。（1）上诉人二审提交的新证据中有部分支付款情况与被上诉人一审提交的证据相符，可以证明被上诉人为实际施工人并施工全部工程的事实。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效”。民法总则及民法典第一百五十七条规定，案涉工程款应当全部支付给被上诉人，上诉人无任何权利收取管理费或其他费用。被上诉人已经支付的管理费和其他费用，会另行主张返还。上诉人提交的新证据材料无论真实与否，只能进一步证明被上诉人为实际施工人的事实，有权就全部工程款主张权利。 段忠城向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款3771600元；2、被告支付逾期支付工程款的利息，自大连金普新区财政拨款之日起至款项付清之日止。 一审法院认定事实：2008年7月，发包人大连经济技术开发区基本建设管理中心与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为大连开发区市民健身中心工程，建筑面积17969平方米，框架结构，地上三层，地下一层；100%财政资金；承包范围包括土建、给排水、采暖、电气、消防等；开工日期2008年7月29日，竣工日期2008年12月15日；合同价款22785191元；项目经理为徐新桥；合同通用条款施工分包一项约定，严禁个人承揽分包工程业务。工程进度款执行开财基【2003】284号文件及开财基字【2002】49号文件，承包人提交的上月工程量得到发包人确认后，发包人支付上月已完成工程款的70%，竣工验收合格移交后，扣留5%作为维修保证金，其余款项全部支付。 案涉合同履行过程中，原告以施工单位的“项目经理”身份进行施工，并在2012年12月30日的《工程竣工验收报告》中的“验收组人员签字”处签名。2015年6月19日的《单位工程交工验收证明》中记载的工程内容及范围包括：单体土建、装饰、给排水、采暖、电照、消防等，原告在该《单位工程交工验收证明》施工单位一栏签名，被告在此处加盖公章。2012年3月30日，经大连开发区财政基建资金处审核，案涉工程审核值23131600元。2017年6月，大连开发区财政部门将案涉工程最后一笔工程款1156600元拨付给被告。 2011年5月12日之前，案涉工程项目财政拨付十笔工程款，共计19360000元（占工程总价款的83.70%），被告扣除税费（原告自认管理费率为2%，其余为税率，税率不固定）金额813680元后，亦分十笔向原告支付工程款18546320元（原告自认）。截至2019年3月20日原告起诉之日，尚有工程款3771600元（23131600元-19360000元）未向原告支付。 另查，原告为二级注册建造师，注册证书显示，2008年4月23日受聘企业为被告，2009年6月18日受聘企业变更为案外人大连志杰建设工程有限公司。被告从未为原告缴纳社会保险。 一审法院认为，原告作为自然人，具有建设工程施工合同司法解释所定义的实际施工人的身份。虽然原告的建造师注册证书记载，原告的受聘企业曾经为被告，但原、被告之间不存在劳动关系。即使原告是案涉工程项目经理，也可以同时是实际施工人。被告关于双方为内部承包关系的抗辩意见，与实际情况不符，一审法院不予采信。被告关于原告只进行了部分施工，其余部分由被告自行施工完成的抗辩意见，缺少如何分担施工任务、怎样区分施工范围、如何分配施工进度款以及最终原、被告双方如何结算的证据佐证，与建设工程施工的特点不符，违背常理，故一审法院不予采纳。结合案涉工程进度款的支付及施工、验收、报送结算等相关证据材料，一审法院认定原告为借用被告资质的实际施工人。因案涉工程已经施工完毕，并经竣工、验收合格，故可以参照案涉施工合同的约定支付工程价款。原告自认案涉工程管理费为2%，即应当按照该比例扣除，被告应当向原告支付工程款为3696168元（3771600元×98%），原告主张超出的部分，一审法院不予支持。因原、被告双方未对工程款支付期限作出约定，故原告请求的工程款利息应当自原告起诉之日起算。原告主张超出的部分，一审法院不予支持。同理，因工程款应付时间不能确定，本案亦不存在原告的主张超过诉讼时效的情形。另外，税费收取属于税务问题，原、被告双方应当按照国家有关税收的规定予以办理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决:一、于判决生效后十日内，被告大连金湾建设集团有限公司向原告段忠城支付工程款3696168元及利息（自2019年3月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日始至款项付清之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告段忠城的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36972元，保全费5000元，合计41972元，由原告段忠城负担839元，由被告大连金湾建设集团有限公司负担41133元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金湾公司提交如下证据：证据1.《关于计取工程税费与管理费的说明》，拟证明应当按其公司标准扣除相应税费，管理费应当按照3%比例扣除；证据2.《市民健身中心工程结算的说明》、《市民健身中心（大）工程款结算及拨付段忠城明细表》，拟证明案涉工程合同决算值及金湾公司已向段忠城支付款项数额、已交税费数额；证据3.说明、结算汇总表，拟证明案涉工程决算值是23131600元；证据4.发票12张、完税证10张、银行转账贷方凭证10张、财政性资金支付凭证2张、收款收据10张、支票根10张，拟辅助证明前三组证据证明的相关事实；证据5.关于诉请大连金普新区基本建设管理中心尽快履行的函（复印件），拟证明段忠城认可应该先从基建中心支付到金湾公司后，由金湾公司扣取相关税费和3%管理费之后再向其支付工程款，且其直接向基建中心要求支付工程款，没有向金湾公司主张。被上诉人段忠城质证称，对证据1三性均有异议，对证据2真实性、证明事项有异议，但对该证据中市民中心总结算值23131600元及2008年9月22日至2011年5月12日付款明细中的10笔没有异议，按照3%扣除管理费不属实，对管理费的约定属于无效条款，关于证据3说明被上诉人仅对五个工程总决算值金额认可，对证据3结算汇总表三性有异议，对证据4真实性无异议，待证事项有异议，对证据5真实性无异议，待证事项有异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据1-3系其单方制作，不属于客观证据，不予采信；被上诉人对证据4真实性无异议，本院予以采信；证据5不能证明待证事项，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查，双方均认可本案中所指税费为金湾公司向基建中心开发票所产生的税费。金湾公司已收到基建中心给付的大连开发区市民健身中心工程全部工程款23131600元，并已全额开具发票，已实际缴纳税费939966.43元。上述事实有业经举证、质证及本院审查的《辽宁省大连市建筑业统一发票记账凭证》7张、《辽宁省大连市建筑业剪贴发票记账联》2张、《建筑业统一发票（自开）记账联》1张、《大连增值税普通发票》2张、《中华人民共和国税收通用完税证》10张等及询问笔录在卷为凭，可以确认

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1908号民事判决第二项； 二、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1908号民事判决第一项为：大连金湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付段忠城工程款2951365.57元及利息（以2951365.57元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回段忠城的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36972元、保全费5000元，合计41972元（原审原告已预付），由大连金湾建设集团有限公司负担32844元，段忠城负担9128元；二审案件受理费36972元（上诉人已预付），由大连金湾建设集团有限公司负担28931元,段忠城负担8041元。 本判决为终审判决

2021-08-14